EAR:美国制裁中国企业的法律天网

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2013年,棱镜门事件爆发,普(chi)罗(gua)大(qun)众听到了一个恐怖的消息:美国正在监控全世界。棱镜门几分真几分假我们暂且不说,我们要说的是,美国在工业制造业领域那实实在在的天网 – Export Administration Regulation, 简称EAR, 翻译为(美国)出口管制法。然后,不负众望的,中兴华为的遭遇就是和这个有关。

美国是个很爱管闲事的国家,这源于它自认为的一种责任感。二战后,世界秩序由美苏来奠定。最近30年,美国一家独大,所以它认为自己有责任来维持这个秩序。因此美国会对美资企业有这样的要求——不可以将美国制造的东西,尤其是那些与生化武器的,核武器,导弹技术相关的技术、零部件和产成品,提供给敌对国家或恐怖主义势力。而除了对美国本国企业有这样的要求,在“长臂管辖”的理念下,它也对购买或使用美企产品及知识产权的外国企业施加管控。这其实就是我今天要分享的EAR《出口管制法》。

这个EAR最早源于二战之后召开的巴黎统筹委员会(简称巴统)。巴统上签约的各国一致认定,西方国家的产品、技术不能留给社会主义阵营。冷战背景下,赤裸裸的技术封锁,也无可厚非。到了1994年,前苏东地区一片苍凉。社会主义国家最强大的中国,在美国看来完全无法构成丁点的威胁,其它诸如古巴,朝鲜,越南,那更是上不了牌桌。显然,巴统没有存在的必要了,取而代之的是1996年签订的瓦森纳协议,当前《出口管制条例》的依据,主要就来自于瓦森纳协议。

EAR明确对以下四点做了要求:

根据外交政策,对古巴、伊朗、苏丹、刚果,任何商品的出口都被禁止(这是根据2011年、2012年收的数据,现在可能有变动)。

出于反恐的需求,将世界上约900多个企业以及组织,列入黑名单。

对于一些比较敏感的矿产、放射性物质等可能用于核武器研发制造的物品,予以禁止。

对中国、俄罗斯、委内瑞拉、伊朗等对美国安全构成潜在威胁的国家,进行武器禁运。

制定,修改并执行EAR的,是美国商务部(Department of Commerce)下面的工业及安全部门(Bureau of Industry and Security),他的网站是:https://www.bis.doc.gov/

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 EAR中,把大量的产品分为9类,涵盖了从核子,军用,化学,通信等广泛领域。这是个巨长的清单,被称为CCL(commodity classification list)。上面每一种产品(比如说某一类内存)都会有一个编号,称为ECCN码。比如说迪卡侬里商品上的那个电子标签,一般都会用EEPROM(一种可擦写存储)来制作,而它的编号是3A991 b.1.b.1(不是绝对的,要看产品的具体参数以及具体用途).

 CCL将美国以外全球国家分为四类:

A类为美国战略合作伙伴;

B类为较少限制国家和地区(如中国香港);

D类为受关注的国家(如中国);

E类为支持恐怖主义国家(如古巴、伊朗、北朝鲜、苏丹和利比亚等)。

自然是和EAR一脉相承的

那么作为一家中国企业,如果需要购买/贩卖美国的产品,需要做什么呢?

首先你要先想好你要买什么,然后去CCL上看,如果没有,那么恭喜你,请尽情买买买/卖卖卖吧。

如果不是,那么麻烦且危机四伏的后续事件就来了。  

作为买家,你最好的途径是成为VEU——Validated End-User(经授权最终用户)就是说美国可以放心地卖东西给你了。这个需要和美方反复确认,接受评估和审核。才能有这一资格。坑爹的是,VEU也分类与级别,拿到了以后并不能使你真正敞开了买。

作为卖家,就更坑爹了。为了使你的美国商品畅销无阻,你一定希望你的客户是个VEU。不然,你每卖一件产品,你都要做一次企业内审,即ICP——Internal Compliance Program。你需要记录好你的产品,对应的ECCN,卖给谁,批次,数量等。这件事不需要去向美国商务部报备,但是人家会定期来查,也就是企业外审。而中兴、华为之所以被查,一句话,根据美国人的裁定,他们ICP没过关。你们贩卖了含有美国产品专利的东西到伊朗,居然没有自己查出并制止,你们还想不想混了。

同样坑爹的是,你还不能所有东西都生产/卖。使用了美国器材/设备/产品/专利的公司,只能按照自己从BIS取得的权限来生产/销售。在半导体领域,台积电和三星权限较高,可以生产军民两用的产品。而大陆的一众执行ICP的厂商只能生产纯民用的。

如果我的产品是在非美国地区制造的,是不是就可以规避EAR了呢?不好意思,在长臂管辖之下,很多敏感部件(当年是很敏感的,其实现在看来也无所谓,但是这些部件都被冠以敏感两字,所以它的出口比例是受到限制的)比如说电脑CPU,在出口的CPU中所含有美国部件/美国专利的价值,占总价值之比不能超过25%,才可以出口到世界上大部分国家CCL上的D类国家,包含中国在内)。至于E类,则只有10%。(被制裁的另算,比如最严厉的时候伊朗和朝鲜都是0)。而如果你是个VEU的话,这个比例就能大于25%,你可以买纯美国进口的CPU、FPGA这些东西。

有人会说,25%这个比例不高,很容易达到。比如一块芯片,日本、中国台湾、中国大陆、韩国、菲律宾、还有欧洲可能都参与了,把美国的占比控制在25%以下,那还不容易?还真不是那么容易,有个东西叫专利,我们想象不到美国在半导体方面占据一种垄断性、压倒性的姿势。硅谷对于半导体的统治力有多可怕?就算它不亲自生产,但它在这方面拥有大量专利的。这个专利费恐怖到什么程度?在2004年、2005年,家父的公司正好帮忙从香港到上海托运一块芯片模组。当时别人问起说这块芯片多少钱?家父实话实说,提问者差点把眼珠子都瞪出来:

同体积(注意是同体积,不是同重量)的黄金都没那么贵!

为什么?都是专利费。不仅有专利费,为了制作这一块芯片模组,要用到光刻机、蚀刻机、各种封装测试设备,这些设备它的采购成本和折旧费用,以及设备本身的专利费也要统统算在里面,因此这个25%其实相当之难。可以说,常态下,只要从美国本土卖出来的产品,这个比例是不会低于25%的。所以如果想要进口美国的电子产品,那对不起,你最好老老实实的接受EAR并努力称为VEU。然后为了卖的时候不提心吊胆,还得努力做好自己的企业内审,也就是ICP。

看到没,人家不仅管你买啥,还管你卖啥,卖给谁。

那么我能不能耍个小聪明呢?

在之前与卢大的交流中,我提到了一个80年代的经典例子,大家可以拿来跟今天的中兴、华为作对比。它就是东芝,确切说是东芝电机。当时东芝电机作了一次死,他们把四台无比精密的数控机床卖给了苏联。当时他们卖的时候觉得好划算,以高过市场价两倍的价格卖给了苏联大老粗,高管们弹冠相庆。具体操作的时候,则是刷了个小聪明,篡改了ICP信息,并且还通过第三国(挪威)转运。结果呢? 1987年事件败露,负责人被捕入狱,企业花了1亿日元,在欧美各大报纸上登道歉信,连日本首相都公开出来道歉,可见后果的严重。

前苏联虽然有非常强大的核潜艇基础,第一艘核潜艇早在1957年就下水了,但是一直以来没法解决的问题就是噪声太大。这么大的噪声,人家在上百海里外都能发现你。潜艇的噪声主要来自螺旋桨转时产生的空泡,这跟螺旋桨的粗糙程度有关,越粗糙越容易产生空泡。反过来说,只有将螺旋桨叶片削出完美的弧度和表面,才能最大程度地减少空泡。这就必须用到数控机床。除了联邦德国外,当时只有日本拥有这种精密的数控机床。这笔订单,东芝觉得自己占了大便宜,但是前苏联借着这四台机床,成功的把自己的潜艇拉升了一个大档次。1986年在直布罗陀,美军跟前苏联的潜艇差点撞上。为啥?因为两边都太安静了,都没发现对方。等到发现,已经到眼前了。

这个例子就想跟大家说是,在这一方面,美国人也不是存心要找中国人的茬,即便是自己的盟友,该整也得往死里整,这一点看看现在的东芝电机,或者看看东芝这家公司的主体现在是什么鬼样子就知道了。

中兴华为

中兴:我为鱼肉

我们把视角切换到中兴和华为。在被制裁这件事情上,两家态度非常不一样。这么说可能会得罪一些人,但我感觉中兴作为一个大型国企,有个很大的问题,就是没有任正非这样的人物,领导人没有足够的担当,谁都不敢拍板做决策。等到事情来了,集体甩锅。所以2018年,当事件发生的时候,中兴慌得一比,当时甚至有负责人出来说,再不恢复供货的话,中兴就要休克了,这是什么话!而华为在这件事情上则表现得相当硬气。当然,这也是因为华为吸取了中兴的经验,做了相对充足的准备。

说华为的准备工作之前,先说说在伊朗这件事情。中兴、华为被制裁,真正且唯一的原因,就是因为他们在伊朗受到制裁的那段时间,向伊朗出售了设备。当时的规定是,含有美国企业的产品、技术、专利等比例并不是25%,是所谓的片板不得进入伊朗。有人会质疑,爱立信、诺基亚、三星,它们也卖设备,为啥没被抓?这就得补充一个概念了。

美国商务部下面的BIS,即工业及安全部门为此制定了一个概念叫IVL——Individual Validate License。这个是对VEU发的VEU可以去申请,比如说我要向朝鲜出口什么东西?如果批下来了,商务部会给你一个IVL,你这个IVL,只能让你这一家VEU,卖你所申请的东西到朝鲜,中间不得经过第三方转手,全过程商务部得监控。

那大家的疑惑就解开了,诺基亚、爱立信、三星、甚至美国思科,他们要么是有了IVL,要么就是没被抓。中兴、华文他们其实也申请了IVL,只不过10来年了,一直到现在都没批下来,而上面那些欧美企业可能一个月就批下来了,就这么回事,亲爹和干爹罩着。

现在,让我们聚焦没有IVL的中兴。看看中兴的表现吧。2017年第一次被罚8.92亿美金(中兴年净利润才7亿美金,2017年数据)。乖乖交了罚金后,一愣神,2018年又被罚14亿美金,原因是2017年的BIS给中兴下的判决除了缴纳罚金以外,还包括要处罚相关负责人。而中兴没这么做,还私底下给负责人等付了奖金(卖乖被人知道了,怪谁)。 

中兴在是如何应对事件的呢?我错了,我认罚,我什么都认。乖乖交了罚金,把该处罚的人解职,甚至不惜高层大清洗。然后接受了美国商务部下面BIS派遣的、雇佣的人进驻中兴。你不是做不好ICP么?那么美国来帮你做。讽刺不?前一阵子有国外的报道说,中国政府强制好多外企成立党支部,而中兴事件你感觉反过来了,八路军来了个洋政委。当然,这对普通员工也不能说完全是坏事,之前员工申请加班,流程上有人有意或无意地疏忽了,加班费没及时批下来。洋政委来了以后,加班费批得特别快。

但问题是,从此以后,你的一举一动真的就在美国商务部眼皮子底下了。

其实两次受罚的时候,中兴都发声了:不合理,坚决反对

反对有用吗?

华为:迎刃而上

华为不是国企,而其掌门人任正非显然是个很有想法的企业家。在我看来,华为的发展借鉴了朱升给朱元璋(当时还叫朱重八)提的那金句,不信你看:

高筑墙: 开发并拥有大量业内知识产权

广积粮:全球多个国家极为广泛的供货源

缓称王:低调发展多年不上市

对比中兴,华为就显得非常硬气。当然,也跟中兴处罚在前华为在后有关。在中兴被处罚的这段时间,华为是一直看着并准备着的。比如:

一是大量备货,到美国各种买买买,以至少高于当前需求的3~5倍的这种量,向美国企业大肆采购,问赛灵思(全球最大的可编程芯片厂商)买FPGA(可编程芯片),问高通和博通买通信芯片,然后问Avago Qorvo, Skyworks(都是模拟半导体设备的供应商)买模拟前端的产品。

二是改变供货方式。前面说的Avago等公司,它们是卖模拟前端的。很遗憾,这个领域80%的份额都是美国企业在做,那么剩下20%就成了华为的主要进货渠道。这20%中有百分之十几是日本的一家企业,叫村田制造所Murata),正是华为扶正的“备胎”。这家企业很有意思。我是第一次看到一个公司把自己的创始人(村田昭)的故事画成漫画放在主页上的(2018年的主页)。最后的百分之几,就是大量从中国台湾以及内地扶持起来的企业,以上是硬件方面。在系统方面,早前秘密进行的鸿蒙系统即将推出。在系统架构方面,华为早早的买断了ARMV8。但是问题是以后的版本你怕是用不了了。就像是你只能买到windows7,以后的Win10Win20都不给你了。

截至目前,还有很多领域依然是空白,除了美国外别无他家能有效供货。华为只得靠库存苦苦支撑。

华为的做法就是以拖待变,尽可能扩大库存,拓宽自己的进货源。同时,在一些对外依赖度较大的领域适当收缩止损。从2017到2019年,我相信他们一定是每天都有点惴惴不安地等待着。

终于,美国动手制裁了。

美国:华为,我要制裁你,断你供

华为:不怕,我有备胎,我的库存也足

美国:我会让所有盟友都把你拒之门外

华为:我的5G订单数量世界第一

美国:那我抓个孟晚舟

华为:镇定中

美国:将来我考虑不允许你用swift

华为:你!

美国其实已经动用了足以整垮一个国家的经贸手段来对付华为了,而华为表现的就像个不肯认错的孩子,一边挨打,一边咬牙坚持。

就看是美国先打不动了,还是华为先吃不住痛了。

怎么办?

在华为的上游企业中,台积电被很多媒体称赞,因为台积电在那个时候宣布不断货。台积电的产品中不含有美国专利或零部件么?还真有,但是台积电很硬气,我这个比例就是没超过25% 

这个25%是有个公式的,对于某个产品 

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来自美国的价值,这个价值可以是产品,专利,相关技术的估价。而分母中的某些成本为美国之外发生的人力、水电等固定费用。

按照国人的固有思维,大家会想着,别人来查我,我是要如实回答,还是说想办法蒙混过关?当每年美国商务部派人来审你的ICP的时候,人家是不可能一件件产品来审的,这就必然产生一些应试技巧。

如果你是华为的上游供应商,审核时正好碰上要卖给华为东西,该怎么说呢?很简单,如实说,什么对你有利,你就说什么。而且得非常有信心,理直气壮,所有证据都拿出来,摆在他眼前(当然不能甩他脸上,甩他脸上吃不了兜着走)。越是有准备的证据,以及有信心的解释说,按照我这样的计算方式,这个比例是低于25%的,对方也会相信你。越是躲躲藏藏,对方越是怀疑,很可能要事后再派出力量来查。

台积电在这方面就显得非常理直气壮,或者说理不直气也壮。他们用他们自己的模型算出了供给华为的7纳米的芯片的价值构成(也就是麒麟芯片在华为海思设计,在台积电制造的那几款),不要说25%了,甚至都低于20%。他们有自己一套计算模型,连美国顾问都无话可说。老美毕竟是客人,对台积电没那么熟悉,要美国人当场拿出个模型驳斥说,你这个是坨屎,我这个才是真正意义上的模型,这点美国人也短期内做不到。

相反,你要遮遮掩掩,美国人是真可能花几个月帮你算这个比例,代价是你这几个月可能没法好好生产销售了。

然而,华为虽然对外宣称得很强硬,还是悄悄把16/14纳米制程的芯片从台积电转移到了刚刚有14纳米能力的中芯国际,可见形势的严峻。

更严峻的是,美国商务部宣称,正在考虑把给华为供货的红线从25%压低到10%,进一步收紧套在脖子上的绳索。

当前台积电16/12纳米及以前的制程(台积电没有14纳米,因为被三星抢先注册了14纳米所有专利),‘美国含量’在15%到20%之间。中国大陆的各公司,含量相对较低。但是要低于10%,还是有不少难度的。可以说,为了给华为供货,需要从上到下一系列的替代。甚至日韩欧的替代品都不一定合适,因为人家背后也多多少少有美国专利。国产化(乃至专利)替代势在必行。不然,在曙光到来之前,华为就倒下了。

2019年下半年,特朗普突然宣布说,我们要尽快恢复对华为的供货。他所谓的恢复是什么?是美国企业申请IVL,还记得吗Individual Validate License,用于对华为供货的单独的IVL要放行了。目前为止第一个被放行的是美光Micron(就是把福建晋华给整垮了的那个美光)。世界第三大存储制造商,前两大是三星以及ST Hynix,两家都韩国的(这意味着,美光在这个领域,对华为而言不是唯一),第三才到美光。美光是没办法,它的利润,恨不得30%都是来自于华为,一下子把它最大的客户给砍了,他怎么办?于是他这边过了。美光之后,陆续也有一些企业过了,比如高通、英特尔,微软也快过了。但不难发现,那些国内没法做出来的元器件,无法从其他第三国能到的相同质量元器件的厂家,美国不可能放行。

比如说安卓就不行,再比如说赛灵思的FPGA FPGA是AI之魂,没有FPGA的AI就像没有脑子一样),也迟迟都没有放行,因为世界上根本找不到替代品。华为现在只能一边扶持国内企业,一边靠库存在那里支撑着。

另外,美国之外的华为供货商,如果“美国含量”大于等于25%,也可试试向商务部申请IVL以恢复对华为供货。只不过IVL啥时候批下来嘛,呵呵。

对于中美在科技领域的差距,大家可能理解得没有像对商贸那么深刻。在科技界,尤其是半导体业,相当一部分国人可能没有意识到这整个领域几乎都是美国开创的。没有半导体,我们的电脑可能还是1945年那样堆满几个屋子的个头,而性能却还不如一台智能手机。正是因为硅谷半导体的发展,我们才能够把电路越做越小,在那么小的一块芯片上集成了亿级的电路。安利一本书,《硅谷的历史》,你会发现那些有名的企业家其实都是硅谷那一带的人,包括乔布斯和比尔盖茨。如今他们的代表是Elon Musk,特斯拉和SpaceX的创始人。

我们开一下脑洞,如果华为再这样被禁下去会怎么样?如果微软把华为禁了,那对不起,华为不能用Windows系统,那你用什么写架构呢?LINUX?别忘了LINUX也是从美国出来的。我之前说到了ARM, ARM的架构只能用你买下的那个版权的。那这玩意有可以替代的有吗?有,你看阿里平头哥现在正在研发RISK-V的架构,但很遗憾RISK-V又是个美国产品,虽然它是开源的。

这是个多么可怕的现实,你生活的世界,都是美国那帮人给编织的,入你每一个毛孔。要脱离这个世界,那简直是一种刮骨疗毒。除非我们回到1945年信息革命之前,那你才有可能对他不那么的依赖

当然也不是完全没有办法。答案就是,不脱离的情况下,另起炉灶。

大家知道为什么生物电脑(就是所谓的第五代电脑),为什么一直以来都没有显著的发展吗?因为既得利益集团的强力打压。生物电脑用的不是二进制,而二进制是计算机甚至半导体的基础,所有和智能有关的东西,都得基于二进制。而生物电脑,用的是DNA结构来存储运算。真正等它能够商用的时候,二进制的半导体信息产业在它面前不堪一击。

那么问题又来了,全世界学计算机理论出身的人,他们怎么办?坐等失业?这就好像让美国的外交政策,如果突然转向为联俄?那不得都反了天。为什么特朗普上台的时候说要联合俄罗斯,到最后要转舵了呢?因为研究外交关系的那群人,对抗苏联(俄罗斯)是他们从上学时形成的基本思维定势,你这么一改变外交策略,让这些人过往几十年的付出瞬间变得滑稽可笑。

扯远一点,当前的计算机、AI,我们用的都是silicon——硅,是基于硅来制作的人工智能。而我们生命体,由蛋白质构成的生命体是碳基生命。有机物必须是含碳的。这话有点那种宗教色彩,其实这也就注定了当前的所有基于硅的这些人工智能,说到底它不是真正的artificial intelligence它只是Augmented intelligence增强智能,仅此而已。

真正的人工智能,鄙人认为只能由生物电脑引领。

同样有前景的还有量子领域。比如说,前几年,中国第一颗量子卫星——”墨子号”上天。量子其实就是一个非常有意思的突破口。因为在这个领域谁都没有压倒性的专利。如果这个东西不是骗人的,那么当它的技术被广泛应用开,说不定能打败当前的IT。

面对EAR这张天网,我们没必要躲躲藏藏。既然是人家定的规则,遵守即可。因为只有当你认可游戏规则了,等你将来一旦制定规则,才能让别人也乖乖遵守

专利是制造业最后的堡垒。攻不克这座堡垒,则规则永远是别人制定,而我们只能给别人打工。一旦攻克,我们取代美国,成为新的rule maker.为此,对知识产权/专利的尊重,使我们必须要培养的。

我们期待,在未来那一天,中国可以拥有科技领域绝大部分专利,并能输出并有效管理自己的专利。只有到了那一天,我们才可以将其称之为 科技界“一带一路”的开始。

参考资料:

《美国出口管制法简介》

《合规指南:如何制定有效地出口管理与合规计划和手册》

《EAR:美国制裁中国企业的法律天网》有一个想法

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